In-House News

Noul mecanism sancționator și potențiale disfuncționalități ale Legii prevenirii

Prevenirea săvârșirii contravențiilor prin aplicarea Legii nr. 270/2017 („Legea”) a fost anunțată drept un instrument care va conduce la îndrumarea și educarea mediului de afaceri, în acest mod încercându-se inclusiv realizarea unei cooperări mai strânse între mediul de afaceri și autoritățile cu atribuții de control ale statului.

Cu toate acestea, prin noul act normativ se implementează un nou mecanism sancționator care prezintă, în anumite părți, neclarități la nivelul măsurilor dispuse și, în ciuda obiectivului asumat, poate chiar conduce la încurajarea săvârșirii de contravenții.

Legea prevenirii instituie, în fapt, o sancționare provizorie a contribuabilului cu avertisment, alături de obligativitatea de a respecta un plan de măsuri, în cazul săvârșirii contravențiilor prevăzute de H.G. nr. 33/2018 privind stabilirea contravențiilor care intră sub incidența Legii prevenirii nr. 2709/2017 care, la data încheierii procesului verbal, au caracter continuu. Această sancțiune poate fi modificată de autoritățile competente în urma unui control ulterior prin care fie vor aplica o sancțiune definitivă – alta decât avertismentul, fie constată îndeplinirea măsurilor dispuse prin procesul-verbal.

Prin prezentul articol ne vom referi inclusiv la anumite inexactități legislative ce pot lăsa la aprecierea discreționară a organelor de control modul în care se vor raporta la faptele contravenționale săvârșite de persoane, având în vedere că Legea lasă loc interpretărilor subiective.

I.    MECANISMUL SANCȚIONATOR AL LEGII PREVENIRII

Legea introduce principiul prevenirii ca regulă în constatarea și sancționarea faptelor contravenționale, o noutate absolută în dreptul românesc, însă fără ca aplicarea acestui principiu să ducă la eliminarea obligației de a sancționa efectiv persoanele supuse controlului, fie și cu avertisment.

În baza noii Legi, organul constatator competent are obligația și nu opțiunea ca, înainte de a sancționa contravenientul cu amendă, să aplice sancțiunea avertismentului, sancțiune ce este însoțită în mod obligatoriu și de un plan de remediere care este anexat procesului-verbal întocmit. În această situație, nu mai pot fi aplicate și sancțiuni contravenționale complementare. De asemenea, la momentul încheierii procesului-verbal de constatare a contravenției, agentul constatator are obligația să facă mențiuni în registrul unic de control cu privire la planul de remediere.

În acest context, precizăm că în cadrul H.G. 33/2018, se face referire la o serie de contravenții considerate cu grad scăzut de pericol social și pentru care se impune sancționarea cu amendă și plan de remediere în temeiul Legii prevenirii. Important de menționat este că acele contravenții care au fost lăsate în afara reglementării din cadrul Legi prevenirii, vor fi sancționate, în continuare, strict în baza O.G. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor și a legilor speciale aplicabile.

Revenind la mecanismul sancționator al legii, măsurile de remediere impuse de organul de control va trebui îndeplinit de contravenient în termen de maximum 90 de zile calendaristice de la data încheierii procesului-verbal. Astfel, în funcție de contravenția constatată, organul de control va trebui să acorde, în opinia noastră, un termen rezonabil, însă limitat la 90 de zile, pentru îndeplinirea măsurilor de remediere.

În ceea ce privește întocmirea planului de remediere, important de menționat este faptul că legiuitorul prevede două excepții de la obligativitatea întocmirii acestui plan. Astfel, potrivit Art. 4 alin. (2) din Lege, agentul constatator nu întocmește un plan de remediere, caz în care aplică doar sancțiunea avertismentului, în două situații : a) în cazul în care pe parcursul controlului, contravenientul își îndeplinește obligația legală ; b) în cazul în care contravenția săvârșită este continuă.

A.    Condiția privitoare la caracterul de continuitate al faptei contravenționale

Ca o primă critică, în mod particular, observăm că agentul constatator nu întocmește un plan de remediere în situația în care contravenția este continuă. Totuși, deși prevederea legală interzice organului constatator să întocmească un plan de remediere în cazul contravențiilor continue, Legea nu definește contravenția continuă și nici nu face trimiteri la alte texte de lege ce definesc contravenția continuă.

Menționăm că în materia contravențională, noțiunea de contravenție continuă este prevăzută de dispozițiile Art. 13 alin. (2) din OG 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, fiind precizat că o “contravenție este continuă în situația în care încălcarea obligației legale durează în timp. Totuși, apreciem că această definire nu oferă suficientă claritate pentru a determina această noțiune, care poate suferi completări pentru a oferi claritate în definire, nu de puține ori, în practică, calificarea unei contravenții ca fiind continuă suscitând controverse.

În fapt, din punctul nostru de vedere, agentul constatator va avea obligația să analizeze natura contravenției pentru care aplică sancțiunea, respectiv dacă aceasta are caracter continuu sau fapta contravențională a fost consumată (e.g. persoana și-a îndeplinit obligația legală care face obiectul sancțiunii înainte ca agentul constatator să încheie procesul-verbal contravențional). În practică, s-a admis că o faptă contravențională continuă se caracterizează prin prelungirea săvârșirii acesteia, fără întreruperi, până în momentul apariției unei cauze de întrerupere1.

Or, în aceste condiții, apreciem că se impunea ca legiuitorul să definească noțiunea de contravenție continuă și în cadrul Legii prevenirii, completarea fiind de natură a oferi un plus de siguranță în aprecierea contravențiilor continue, atât pentru organul constatator cât și pentru contravenient.

B.    Controlul subsecvent de închidere al planului de remediere

O altă lipsă de claritate a legii poate fi observată la nivelul aplicării articolului 8 potrivit căruia, în termen de maximum 10 zile lucrătoare de la data expirării termenului de remediere,  autoritatea/instituția publică cu atribuții de control are obligația să reia controlul și să completeze partea a II-a a planului de remediere. În cazul în care, după reluarea controlului, organul de control constată neîndeplinirea planului de remediere, agentul constatator încheie un alt proces-verbal de contravenție prin care aplică sancțiunea prevăzută de lege.

În această privință, atragem atenția că, deși Legea prevede că în termen de 10 zile de la data expirării termenului de remediere organul de control are obligația să reia controlul, totuși nu este prevăzută o sancțiune pentru nerespectarea acestui termen sau un efect direct produs de nerespectarea acestui termen pentru încetarea măsurilor.

Lipsa oricărei reglementări cu privire la efectele pe care le-ar avea lipsa reluării controlului de către autoritatea competentă la nivelul persoanei sancționate înăuntrul acestui termen prezintă un real interes, ridicându-se o serie de întrebări legitime : i) după expirarea termenului de 10 zile, mai are dreptul organul constatator să reia controlul? ii) după expirarea termenului de 10 zile, se poate considera că un contravenient a îndeplinit întocmai planul de remediere? iii)  contravenientul are dreptul de a îndeplini planul de remediere și după expirarea termenului de 10 zile?.

În ipoteza în care am considera acest termen drept unul de recomandare, ne-am afla în situația în care contribuabilul rămâne cu sancțiunea amenzii contravenționale și, mai mult, cu planul de remediere considerat neîndeplinit din perspectiva mențiunilor efectuate în registrul unic de control la momentul încheierii procesului-verbal de contravenție, potrivit art. 6 alin. (4) din Lege. Ca urmare, pentru radierea faptei contravenționale înregistrate în registrul unic de control și constatarea îndeplinirii planului de măsuri, persoana sancționată va avea interesul ca reluarea controlului să aibă loc fără întârziere.

Prin urmare, observăm că în lipsa unor mențiuni în Lege care să prevadă o sancțiune pentru nerespectarea termenului de 10 zile pentru reluarea controlului, se creează o situație de incertitudine juridică pentru contravenientul sancționat cu avertisment, situație ce trebuie remediată de legiuitor de lege ferenda prin completarea dispozițiilor legale.

În final, Legea prevede faptul că, în cazul în care, în termen de 3 ani de la data încheierii procesului-verbal de constatare a contravenției prin care s-a acordat sancțiunea avertismentului, contravenientul săvârșește din nou aceeași contravenție, acesta nu mai poate beneficia de acordarea unei noi sancțiuni de avertisment în baza Legii.

II.    CONTRAVENȚII AFLATE SUB INCIDENȚA LEGII PREVENIRII NR. 270/2017.

În ceea ce privește contravențiile ce intră sub incidența Legii, trebuie precizat că acestea nu au fost publicate împreună cu aceasta, fiind menționate în mod separat și limitativ prin intermediul H.G. nr.  33 din 25 ianuarie 2018 privind stabilirea contravențiilor care intră sub incidența Legii prevenirii nr. 2709/2017, hotărâre ce a intrat în vigoare ulterior Legii, respectiv la data de 5 februarie 2018.

Contravențiile prevăzute de acest act normativ acoperă o arie largă din legislația care reglementează activitatea societăților precum legislația fiscală, dreptul muncii, dreptul societăților, dreptul consumatorilor, publicitatea înșelătoare, comerțul electronic, dar și aspecte de reglementare la nivel de ramuri industriale precum agricultură, turism, construcții sau mediu. Majoritatea acestor contravenții sunt constatate și sancționate de către organele de control ale Ministerului Finanțelor Publice.

Ca observație generală, contravențiile sunt tratate cu aceeași unitate de măsură indiferent de valoarea amenzii. Astfel, Legea  va fi aplicabilă în cazul săvârșirii de contravenții pentru care se pot aplica sancțiuni cu amenda de 50 de lei precum și cele pentru care amenda ajunge până la 60.000 lei. Prin urmare, gradul de pericol social nu este determinat printr-un prag valoric al amenzii, ci, astfel cum observăm din practica juridică bogată la nivelul instanțelor, din acțiunile sau inacțiunile contravenientului în timpul controlului sau din faptele contravenționale săvârșite în trecut de persoana în cauză.

La o analiză atentă asupra efectelor pe care legea prevenirii le poate avea asupra persoanelor supuse controlului, constatăm că unele contravenții cu un impact social ridicat vor putea fi sancționate provizoriu doar cu avertisment, fapt care poate genera nu prevenirea săvârșirii contravențiilor, așa cum se dorește prin intrarea în vigoare a Legii ci o relaxare din partea persoanelor vizate de lege, care vor spera că nu vor fi supuse controlului și vor putea, astfel să își continue practicile nelegale știind că sancțiunea care le poate fi aplicată ar fi, în mod obligatoriu, un simplu avertisment. Prin urmare, se pune întrebarea, dacă nu cumva prezenta Lege poate încuraja anumite practicile nelegale ale persoanele de rea-credință.

Vom expune sumar, în cele ce urmează, principalele contravenții  din materie fiscală și procedural fiscală, comercială, din domeniul protecției consumatorului și a publicității înșelătoare vizate de Lege și de Hotărârea de Guvern adoptată în aplicarea acesteia.

În ceea ce privește contravențiile din Legea nr. 227 privind Codul Fiscal, Legea prevenirii va fi aplicabilă doar la contravenții având ca obiect depunerea peste termen sau nedepunerea declarațiilor de impunere prevăzute la art. 493 alin. (2) din Codul Fiscal.

În ceea ce privește contravențiile prevăzute Legea nr. 207 privind Codul de Procedură Fiscală, observăm că doar dispozițiile Art. 336 alin.(1) lit. a), b), d) –f), h),s) și ș), Art. 336 alin. (31) , (32) și Art. 327 alin. (3) indice 1 și 2  intră sub incidența Legii.

Astfel, nedepunerea de către contribuabil/plătitor la termenele prevăzute de lege a declarațiilor de înregistrare fiscală, de radiere a înregistrării fiscale sau de mențiuni, beneficiază de prevederile Legii prevenirii fiind astfel scutiți (în măsura în care realizează planul de remediere) de la plata amenzii de la 1.000 lei la 5.000 lei pentru persoanele juridice încadrate în categoria contribuabililor mijlocii şi mari şi amendă de la 500 lei la 1.000 lei, pentru celelalte persoane juridice, precum şi pentru persoanele fizice.

De asemenea, și în materia prețurilor de transfer, Legea prevenirii aduce completări la nivelul regimului sancționator, în sensul că nerespectarea de către contribuabil/plătitor a obligațiilor de întocmire a dosarului prețurilor de transfer în condițiile şi la termenele prevăzute prin ordinul președintelui A.N.A.F., precum şi nerespectarea de către contribuabil/plătitor a obligației de a prezenta dosarul prețurilor de transfer la solicitarea organului fiscal central în condițiile art. 108 alin. (2), nu mai conduce automat la plata amenzii.

În realitate, deși Noul Cod de Procedură Fiscală, impune contribuabilului să întocmească dosarul prețurilor de transfer (în vechea reglementare acesta se întocmea la cererea organului fiscal), observăm că Legea prevenirii scutește contravenientul de plata amenzii de la 12.000 lei la 14.000 lei pentru persoanele juridice încadrate în categoria contribuabililor mijlocii şi mari şi amendă de la 2.000 lei la 3.500 lei, pentru celelalte persoane juridice, precum şi pentru persoanele fizice.

De asemenea, este sancționată cu avertisment și nedepunerea în termenul de 45 de zile a scrisorii de garanție/poliței de asigurare de garanție de către debitorul care a notificat organul fiscal, în vederea suspendării executării silite fiscale.

Important de menționat este că aceste contravenții din Codul Fiscal și Codul de Procedură Fiscală sunt lipsite de caracterul continuu în situația în care persoanele își îndeplinesc obligația depunerii documentelor prevăzute de lege până la data încheierii procesului-verbal. În acest sens, în practica judiciară s-a admis că nedepunerea în termen (spre deosebire de nedepunere) a unei declarații nu este o contravenție continuă2.

În ceea ce privește contravențiile din legea societăților, menționăm că nedepunerea hotărârilor adunării generale, în termen de 15 zile, la oficiul registrului comerțului spre a fi menționate în registru și publicate în Monitorul Oficial al României, obligație prevăzută de art. 131 alin. (4) din Legea 31/1991, va fi sancționată conform Legii prevenirii cu sancțiunea avertismentului.

De asemenea, lipsa mențiunilor privind  denumirea, forma juridică, sediul social, numărul din registrul comerțului și codul unic de înregistrare din orice factură, ofertă, comandă, tarif, prospect și alte documente întrebuințate în comerț, va fi supusă prevederilor noului act normativ .

Un interes aparte îl poate avea scoaterea de sub regimul sancționator cu amendă a obligației de a înmâna bonul fiscal clientului de către operatorul aparatului de marcat electronic fiscal și/sau neeliberarea facturii la solicitarea clientului, contravenție prevăzută la art. 10 din O.U.G. nr. 28/1999 privind obligația agenților economici de a utiliza aparate de marcat electronice fiscale. În aceeași măsură, și contravenția privitoare la neîndeplinirea de către utilizatorii aparatelor de marcat electronice fiscale a obligației de a afișa anunțul de atenționare va fi sancționată doar cu avertisment în baza Legii prevenirii.

În domeniul protecției consumatorului, printre contravențiile incluse în sfera de aplicare a Legii prevenirii, constatăm că profesioniștii au șansa de a fi scutiți de la plata amenzii de la 1.000 la 10.0000 lei, în situația în care nu informează consumatorii în mod complet, corect și precis, asupra caracteristicilor esențiale ale produselor și serviciilor oferite de către operatorii economici, nu informează consumatorii despre produsele și serviciile oferite, obligatoriu prin elemente de identificare înscrise în mod vizibil, lizibil, ușor de înțeles ori nu informează consumatorul cu privire la denumirea produsului, cantitatea, termenul de valabilitate, compoziția, aditivii folosiți, modul de utilizare, contraindicații (a se vedea Art. 18, 19,20 din OUG 21/1992 privind consumatorii) .

De asemenea, o altă contravenție din domeniului protecției consumatorului, care face obiectul Legii prevenirii, se referă la scutirea profesioniștilor de plata amenzii de la 500 lei la 2500 lei (în măsura în care se realizează planul de remediere), în cazul în care profesionistul nu indică prețul pe unitatea de măsură (a se vedea Art. 12 din OG 947/2000  privind modalitatea de indicare a prețurilor produselor oferite consumatorilor).

În ceea ce privește domeniul publicității înșelătoare, menționăm că beneficiază de dispozițiile Legii prevenirii și pot fi scutiți de la plata amenzii de la 3.000 lei la 30.000 lei, și acei profesioniști care practică publicitatea înșelătoare sau publicitate comparativă prin compararea unor bunuri sau servicii ce nu au aceleași caracteristici, prin discreditarea sau denigrarea altor mărci sau denumiri comerciale, prin crearea de confuzie între comercianți între cel care își face publicitate și un concurent sau între mărci etc. (a se vedea Art. 10 din Legea nr. 158/2008 privind publicitatea înșelătoare și publicitatea comparativă).

De reținut:
•    Sancțiunea provizorie a avertismentului aplicată în baza Legii prevenirii, poate fi înlocuită, în lipsa aplicării măsurilor de remediere impuse de organele de control, cu sancțiunea amenzii. Pe de o parte, persoanele sancționate trebuie să urmărească îndeplinirea conformă a măsurilor de remediere, însă, pe de altă parte, aceste măsuri impuse de organele de control trebuie să rămână în limite rezonabile pentru persoana sancționată.

•    Legea prezintă neclarități la nivelul determinării caracterului continuu al contravențiilor în lipsa unor definiții adecvate și neechivoce. De asemenea, legea este neclară în ceea ce privește derularea controlului secundar de închidere a planului de remediere în termen de 10 zile de la data expirării termenului de remediere prin lipsa reglementării în concret a situației în care acest termen nu va fi respectat de organele de control.

•    Interesul persoanelor de a ataca în instanță procesul verbal de constatare a contravențiilor prin care s-a dispus sancțiunea avertismentului și respectarea unui plan de măsuri rămâne în continuare de actualitate față de procesele verbale și constatările care nu îndeplinesc condițiile generale de validitate prevăzute de O.G. 2/2001 și/sau condițiile speciale din Legea prevenirii.

•    De asemenea, considerăm că interesul persoanelor sancționate în baza Legii prevenirii de a obține anularea proceselor-verbale devine unul ridicat cu atât mai mult cu cât numai în acest fel își vor prezerva dreptul de a beneficia în continuare de prevederile Legii.


1.  Tribunalul Maramureș, Secția a II-a civilă, de contencios adminsitrativ și fiscal, Decizia civilă nr. 616/R din 04 Mai 2012
2.  Judecatoria Sectorul 2 Bucuresti, Sentinta civila 12864/2017 (sursa: rollii.ro)



Material realizat de avocați din departamentul de Litigii din cadrul TMO Attorneys at law în asociere cu KPMG Legal. Echipa de avocați din cadrul TMO Attorneys at law în asociere cu KPMG Legal deține o experiență extensivă în litigii privind anularea sancțiunilor contravenționale, reprezentând cu succes interesele legitime ale clienților în fața autorităților cu atribuții de control în materie fiscală, comercială și de dreptul muncii, dar și în ceea ce privește sancțiunile aplicate de autoritățile de reglementare la nivel central.

Follow Us

Subscribe Our Newsletter

Amazing Deals, Updates & Freebies In Your Inbox

People's Poll

Ati stabilit măsurile ce ar trebui întreprinse pentru conformarea la prevederile Regulamentului (UE) 2016/679 ?
logo

Download Newskit App

Lorem Ipsum is simply dummy text of the printing and
typesetting industry.

banner

Social & newsletter

© 2017 BMPH. All Rights Reserved.Design & Development by LIDERO Network

Search