Legal Briefings

Consideraţii de natură practică referitoare la fuziuni transfrontaliere implicând societăți românești

 

Deşi operaţiunile de fuziune transfrontalieră nu sunt încă o practică frecventă în România, în ultimii ani numărul acestora a sporit considerabil, mai ales în cazul societăților din domenii reglementate, precum sectorul de asigurări şi cel financiar-bancar. Această creștere se bazează pe interesul grupurilor de societăți multinaționale de a-şi reorganiza structura corporativă existentă la nivelul mai multor țări din cadrul Uniunii Europene (UE). 

Fuziunea transfrontalieră reprezintă şi o modalitate relativ facilă prin care societăţile din sectoarele reglementate se pot alinia la noul set de reguli la nivel european care au ca obiectiv principal creşterea protecţiei consumatorilor (de exemplu, a asiguraţilor, prin armonizarea reglementării şi supravegherii sectorului asigurărilor şi reasigurărilor în baza Directivei Uniunii Europene Solvency II (2009/138/EC). De asemenea, în anumite condiții, fuziunile transfrontaliere pot prezenta anumite avantaje fiscale la nivel de grup de societăți.

Ținând cont de complexitatea subiectului şi de reglementarea sa duală atât la nivel european (prin Directiva 2005/56/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 octombrie 2005 privind fuziunile transfrontaliere ale societăților comerciale pe acțiuni, după cum a fost ulterior modificată şi amendată - „Directiva 2005/56/CE”), cât şi național (în principal, prin intermediul Capitolului III – „Fuziunea transfrontalieră”, al Titlului VI – „Dizolvarea, fuziunea şi divizarea societăţilor”, din Legea societăţilor nr. 31/1990), sintetizăm în cele ce urmează o serie de aspecte juridice întâlnite în practica societăţii noastre de avocatură în situaţia în care se implementează o fuziune transfrontalieră, precum şi eventuale soluții identificate în practică.

Concept

Fuziunea transfrontalieră este operațiunea juridică prin care una sau mai multe societăţi, dintre care cel puţin două sunt guvernate de legislaţia a două state membre UE diferite, sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului lor unei alte societăţi existente sau unei societăţi pe care o constituie, în schimbul repartizării către acţionarii/asociaţii societăţii sau societăţilor absorbite de acţiuni/părţi sociale la societatea absorbantă sau la societatea nou-constituită şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor/părţilor sociale respective, aşa-numitele fuziuni prin absorbţie şi respectiv fuziuni prin contopire.

Tot fuziune transfrontalieră este şi operațiunea juridică prin care societatea mamă dintr-un stat membru UE absoarbe o filială a sa dintr-un alt stat membru UE, astfel că filiala este dizolvată fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului său unei alte societăţi care deţine totalitatea acţiunilor sale/părţilor sociale sau a altor titluri conferind drepturi de vot în adunarea generală, aşa-numita fuziune prin absorbţia filialei de către societatea mamă.

Fuziunea transfrontalieră este reglementată la nivel naţional prin intermediul Legii societăţilor nr. 31/1990 (respectiv în principal, Capitolul III – Fuziunea transfrontalieră, al Titlului VI – Dizolvarea, fuziunea şi divizarea societăţilor), prin care se realizează implementarea la nivel local a Directivei 2005/56/CE. Din perspectiva dreptului român, fuziunea transfrontalieră este o specie a unei fuziuni interne, astfel încât, de principiu, prevederile generale aplicabile fuziunilor locale (reglementate în Capitolul II – „Fuziunea şi divizarea societăţilor”, al Titlului VI – „Dizolvarea, fuziunea şi divizarea societăţilor” din Legea societăţilor nr. 31/1990) se aplică şi fuziunilor transfrontaliere, în măsura în care nu sunt prevederi specifice acestora din urmă.

Proiectul Comun de Fuziune

Modalitatea efectivă în care urmează să fie implementată o operaţiune de fuziune transfrontalieră este prevăzută în proiectul comun de fuziune („Proiectul Comun de Fuziune”) întocmit de către administratorii sau membrii directoratului societăţilor participante la fuziune. Proiectul Comun de Fuziune cuprinde o serie de elemente specifice expres prevăzute de lege, precum: condiţiile alocării de noi acţiuni/părţi sociale, informaţii privind evaluarea patrimoniului transferat societăţii absorbante sau societăţii nou-înființate, efectele fuziunii asupra locurilor de muncă ale angajaţilor societăţilor participante, data situaţiilor financiare ale societăţilor participante care au fost folosite pentru a se stabili condiţiile fuziunii, etc. Dacă este cazul, Proiectul Comun de Fuziune va trebui să cuprindă şi informaţii referitoare la modalităţile de implicare a salariaţilor în definirea drepturilor acestora de a participa la activitatea societăţii absorbante sau nou-înfiinţate.

În plus, Proiectul Comun de Fuziune poate conține şi alte prevederi specifice referitoare la: (i) condițiile de efectuare şi finalizare ale fuziunii (dacă, de exemplu, fuziunea, este condiționată de îndeplinirea unor condiții specifice referitoare la alte operațiuni juridice conexe si interdependente acesteia în cadrul unei reorganizări intra-group), (ii) procedura de implementare (dacă, de exemplu, pe lângă succesiunea generală in temeiul fuziunii mai este nevoie şi de alte acte de transfer specifice operațiunilor juridice conexe si interdependente fuziunii, precum contracte de transfer de portofolii, operaţiuni de compensare, etc.), şi (iii) activitatea ulterioară a societăţilor implicate în fuziune (cu privire, spre exemplu, la înființarea unei sucursale în România dacă, urmare a operaţiunii de fuziune transfrontalieră prin absorbția unei societăţi românești, se intenționează continuarea activității în România prin intermediul unei sucursale).

Proiectul Comun de Fuziune, semnat de reprezentanţii societăţilor participante, se depune în România la Oficiul Registrului Comerţului unde sunt înmatriculate societăţile persoane juridice române participante la fuziune, însoţit de o declaraţie privind modalitatea de publicare a proiectului de fuziune. Astfel, acesta se poate publica în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, pe cheltuiala părţilor, integral sau în extras, cu cel puţin 30 de zile înaintea datelor şedinţelor în care adunările generale urmează a hotărî asupra fuziunii. În cazul efectuării publicităţii în extras, Oficiul Registrului Comerţului unde este înmatriculată societatea va publica, cu titlu gratuit, pe pagina sa web Proiectul Comun de Fuziune transfrontalieră.

Publicitatea se va putea efectua şi prin intermediul paginii web a societății, pe o perioadă continuă de cel puţin o lună înaintea adunării generale prin care urmează să se decidă cu privire la Proiectul Comun de Fuziune, perioadă care se încheie la finalul adunării generale respective. Deşi procedura de publicare pe pagina web a societăţii este mult mai uşor de realizat comparativ cu publicarea în Monitorul Oficial al României, care este de multe ori de mai lungă durată, societățile par să prefere în practică această din urmă metodă, deoarece reprezintă un mijloc mai sigur de efectuare a publicităţii prin raportare la posibilele cereri de opoziţie din partea creditorilor.

Legea aplicabilă

Cu titlu general, cu excepţia cazului în care Directiva 2005/56/CE prevede expres ca un anumit element referitor la fuziune să fie guvernat de o anumită lege (după cum vom prezenta mai jos cu titlu de exemplu cu privire la data efectivă), fiecare societate participantă la o operaţiune de fuziune transfrontalieră trebuie să respecte condiţiile şi formalităţile prevăzute de legea statului în care este înmatriculată atunci când implementează o astfel de operaţiune. Astfel, în situaţia în care societatea absorbită este înmatriculată în România, trebuie respectate prevederile legale române referitoare la protecţia creditorilor societăţii absorbite, îndeplinite procedurile relevante în faţa Oficiului Registrului Comerţului conform legilor române, iar hotărârile adunărilor generale cu privire la fuziune trebuie luate în conformitate cu cerinţele de cvorum şi majoritate prevăzute de legea română. În plus, raportul administratorilor şi raportul experţilor, dacă nu s-a renunţat la efectuarea unui astfel de raport, trebuie efectuate tot în conformitate cu prevederile legii române.

Data efectivă

Proiectul Comun de Fuziune trebuie să includă data de la care operaţiunile societăţii absorbite sunt considerate din punct de vedere juridic, fiscal şi contabil, ca aparţinând societăţii absorbante sau nou înfiinţate, numită în practică data efectivă. Articolul 25115 (2) din Legea societăților stabilește anumite reguli în privința datei de la care fuziunea produce efecte, dar acestea vizează cazuri în care (i) societatea nou constituită este o societate română sau o societate europeană cu sediul în România, sau (ii) societatea absorbantă este o societate română.

În privința celorlalte cazuri, data efectivă se va stabili conform reglementărilor în materia fuziunii transfrontaliere de la nivelul legii statului Uniunii Europene care va guverna activitatea societăţii nou-înfiinţate ca urmare a fuziunii, sau, pe cale de consecinţă, cea a societăţii absorbante, conform prevederilor articolului 12 ale Directivei 2005/56/CE. Această dată trebuie să fie ulterioară efectuării controlului de legalitate de către autorităţile relevante, așa cum este descris acesta în cele ce urmează. Astfel că, data efectivă nu va fi una stabilită prin acordul comun al părţilor la care face trimitere, de exemplu, articolul 25115 (2) litera (b) din Legea societăților, ci potrivit legii statului membru UE care va guverna activitatea societăţii nou-înfiinţate / absorbante (de exemplu, de către autorităţile care efectuează controlul de legalitate de la nivelul societăţii nou-înfiinţate ca urmare a fuziunii, sau, pe cale de consecinţă, cea a societăţii absorbante).

Având în vedere că Proiectul Comun de Fuziune trebuie să cuprindă prevederi referitoare la data efectivă şi că, de cele mai multe ori, anticiparea unei date efective este destul de dificil de realizat până la momentul aprobării legalităţii operaţiunii de fuziune transfrontalieră, prin Proiectul Comun de Fuziune se poate stabili ca (i) data efectivă să nu fie o dată deja determinată, ci să se stabilească modalitatea de determinare a datei, prin raportarea la anumite elemente specifice (precum data şi ora precizate în hotărârea autorităţii competente de aprobare a fuziunii, la care consecinţele fuziunii urmează a produce efecte), sau (ii) data stabilită de principiu să se poată modifica.

Aprobarea de către instanța română – Certificatul prealabil fuziunii

După cum am menţionat mai sus, controlul de legalitate al fuziunii se efectuează de către autorităţile relevante de la nivelul tuturor statelor participante la fuziune. În România, acest control de legalitate se efectuează de către Tribunalul în a cărui circumscripţie îşi are sediul principal societatea română participantă. În cadrul acestei proceduri, atenţie sporită trebuie acordată modului în care este formulată cererea depusă către Tribunal, în special cu privire la capetele de cerere solicitate. Având în vedere că tribunalul se pronunţă numai asupra legalităţii operaţiunii de fuziune transfrontalieră (şi emite încheierea care reprezintă „pre-merger certificate” în accepțiunea Directivei 2005/56/CE), chiar dacă aceasta produce o serie de alte efecte specifice (ca, de exemplu, transferul activelor şi pasivelor), cererea de aprobare a fuziunii ar trebui să fie limitată la (i) constatarea legalităţii hotărârii organului competent de la nivelul societăţii române prin care se aprobă fuziunea transfrontalieră, şi (ii) îndeplinirea de către societatea română a condițiilor fuziunii transfrontaliere.  Altfel, exista riscul admiterii parțiale sau a respingerii de către Tribunal a capetelor de cerere suplimentare, ceea ce poate determina probleme practice de procedură, ce pot finalmente îngreuna şi respectiv întârzia desfășurarea procesului de fuziune (de exemplu, din punct de vedere procedural, prin neapelarea încheierii Tribunalului cu privire la respingerea sau admiterea parțială a capetelor de cerere suplimentare, acestea pot dobândi autoritate de lucru judecat şi nu vor mai putea fi contestate ulterior, chiar dacă reprezintă o consecință legală a fuziunii, precum transferul activelor si pasivelor societății absorbite).

Aprobări speciale în cazul societăților reglementate

O situaţie care poate apărea în practică şi care nu este expres reglementată de legislaţia aplicabilă priveşte modul în care poate fi stabilită data efectivă în cazul unei fuziuni ce implică societăţi reglementate, şi care, pentru a putea fi implementată şi înregistrată în mod corespunzător la Oficiul Registrul Comerţului, trebuie să fie aprobată în prealabil de autorităţile administrative de specialitate din domeniul respectiv (de exemplu, în cazul în care fuziunea transfrontalieră implică societăţi care desfăşoară activităţi bancare, operaţiunea trebuie în prealabil autorizată de către Banca Naţională a României, iar daca fuziunea implică societăţi care desfăşoară activităţi de asigurări şi/sau de reasigurări, va trebui obţinută aprobarea prealabilă a Autorităţii de Supraveghere Financiară, etc.).

De regulă, procedura de aprobare de către autorităţile de specialitate poate presupune trecerea unui interval considerabil de timp, astfel că poate apărea situaţia în care data efectivă să fie anterioară momentului la care se obţine aprobarea finală a operaţiunii de fuziune transfrontalieră. Ţinând cont însă de faptul că această procedură de aprobare prealabilă este de cele mai multe ori etapizată (presupune o aprobare prealabilă iniţială, şi apoi o aprobare finală), data efectivă trebuie sa fie cel puţin ulterioara deciziei de aprobare prealabilă iniţială. În acelaşi sens, în cazul unei fuziuni prin absorbţie în care societatea din străinătate absoarbe societatea din România, mai poate apărea situaţia în care data efectivă, fiind anterioară aprobării finale emisă de autorităţile române de specialitate, acestea să emită o decizie cu privire la o societate deja radiată din evidenţele Oficiului Registrului Comerţului, având în vedere că la nivelul autorităţilor din Romania nu există implementat un sistem informatic comun de notificări pentru a facilita colaborarea dintre acestea şi coroborarea informaţiilor. Acest lucru nu ar trebui însă să producă un impact final negativ asupra legalității procesului de fuziune dacă aprobarea finală a autorității de reglementare vine sa confirme transferul care a avut loc prin intermediul fuziunii la data efectivă în baza aprobării preliminare a autorității de reglementare. 

Transferul contractelor

La Data Efectivă, în baza articolului 25115 (1) litera (a) din Legea societăților, fiecare contract, acord sau act la care este parte societatea absorbită din România, fie că este în curs de formare sau în curs de derulare, va fi în principiu transferat către societatea absorbantă din străinătate, şi se va considera că aceasta din urmă este parte la un astfel de contract. Cu toate acestea, dacă sunt prevederi speciale contrare în contractele, acordurile sau actele care se transferă (așa-numitele „change of control clauses” care se activează în situația fuziunii şi care pot prevedea ca în situaţia în care intervin astfel de schimbări corporative, contractul, acordul sau respectiv actul sa fie reziliat), sau dacă sunt prevăzute anumite formalități speciale pentru transfer aplicabile în cazul fuziunii (notificarea prealabilă şi/sau obţinerea acordului celeilalte părţi pentru transfer), acestea vor trebui respectate.

De aceea, este recomandabilă parcurgerea unei proceduri prealabile de analiză, în cadrul unui proces de due dilligence, cel puțin a contractelor majore ce urmează a fi transferate, din care să rezulte dacă acestea conţin clauze speciale, aplicabile în situaţia în care intervin schimbări corporative la nivelul uneia din părţile la contract în baza unui proces de fuziune.

Puncte de lucru

O altă situaţie interesantă din practică este reprezentată de ce se întâmplă cu punctele de lucru ale unei societăţi române în cazul în care aceasta este absorbită de o societate din străinătate. Punctele de lucru ale societăţii absorbite vor fi transferate automat, ca efect al fuziunii, către societatea absorbantă din străinătate. În situaţia în care societatea absorbantă din străinătate doreşte să continue desfăşurarea activităţii fostei societăţi în Romania, de exemplu prin intermediul unei sucursale către care să se transfere punctele lucru, trebuie efectuate înregistrări corespunzătoare în acest sens la Oficiul Registrului Comerţului. Având în vedere că nu există reglementări exprese care să acopere această situaţie şi procedura aferentă de îndeplinit în faţa autorităţilor, este recomandabil să fie introduse prevederi specifice în Proiectul Comun de Fuziune cu privire la situația punctelor de lucru după Data efectivă a fuziunii, care vor facilita procesul de îndeplinit ulterior cu privire la acestea în relația cu reprezentanţii Oficiului Registrului Comerţului.

Efectele fuziunii asupra creditorilor

Creditorii unei societăţi române care participă la fuziune au dreptul la o protecţie adecvată a intereselor lor. Aşadar, orice astfel de creditor, care deţine o creanţă certă, lichidă şi anterioară datei publicării Proiectului Comun de Fuziune, nescadentă la data publicării Proiectului şi care nu deţine deja garanţii sau privilegii adecvate pentru satisfacerea creanţei sale, poate face o cerere de opoziţie. Cererea de opoziţie va trebui introdusă în termen de 30 de zile de la data publicării Proiectului Comun de Fuziune, în faţa Oficiului Registrului Comerţului, care în termen de trei zile de la data depunerii o va menţiona în registru şi o va înainta instanţei judecătoreşti competente. Formularea unei astfel de cereri nu va conduce în mod automat la suspendarea procesului de fuziune transfrontalieră până la momentul la care opoziţia va fi soluţionată printr-o hotărâre definitivă de către instanţă, şi nici nu va împiedica realizarea fuziunii. Totuşi, procesul de implementare al fuziunii transfrontaliere poate fi îngreunat în cazul în care creditorul care a introdus cererea de opoziţie, introduce şi o cerere separată de suspendare a implementării fuziunii transfrontaliere prin intermediul unei ordonanţe preşedinţiale, în baza căreia instanţa poate decide să suspende fuziunea până când se va emite o hotărâre definitivă cu privire la cererea de suspendare.

În concluzie, deşi introducerea unei cereri de opoziţie nu are ca efect automat suspendarea fuziunii transfrontaliere, în anumite situaţii aceasta poate îngreuna procesul de implementare al unei astfel de operaţiuni.

Transferul de salariaţi

Având în vedere că transferul salariaţilor în baza unei fuziuni transfrontaliere este asimilat transferului de salariaţi care intervine ca urmare a unui transfer de întreprindere, reglementările privind informarea şi consultarea angajaţilor conform legii statului societăţii absorbante dar şi absorbite se vor aplica (așa-numitele reguli TUPE – „Transfer of Undertakings Protection of Employment”, în baza Directivei 2001/23/CE din 12 martie 2001 privind apropierea legislaţiei statelor membre referitoare la menţinerea drepturilor lucrătorilor în cazul transferului de întreprinderi, unităţi sau părţi de întreprinderi sau unităţi). Astfel, oricare dintre angajaţii societăţii absorbite din România va fi transferat automat către societatea absorbantă ca rezultat al fuziunii, iar de la data efectivă, angajatorul final al oricăruia dintre angajaţii societăţii absorbite va fi societatea absorbantă.

Din perspectiva practică însă, menținerea cel puțin a unei sucursale în România va fi necesară, unde vor putea funcționa în continuare respectivii salariați, contractele de muncă ale acestora rămânând contracte guvernate de dreptul român.  Transferul salariaţilor de la societatea absorbită către societatea absorbantă ca urmare a fuziunii va presupune parcurgerea de către societatea absorbită română a unui proces de informare în faţa reprezentanţilor salariaţilor prin intermediul unei notificări scrise transmisă cu cel puţin treizeci de zile înainte de data efectivă a fuziunii. Această notificare va trebui să acopere aspecte referitoare la data şi motivele transferului, efectele legale, economice dar şi sociale ale transferului asupra salariaţilor, orice măsuri ce urmează a fi luate cu privire la salariaţi şi detalii referitoare la condiţiile de muncă. Ulterior, vor trebui efectuate menţiuni în registrul de evidenţă al salariaţilor (i.e.: REVISAL) care să reflecte faptul că salariaţii au fost transferaţi de la societatea absorbită către societatea absorbantă ca urmare a fuziunii transfrontaliere, de la data efectivă.

Durată şi complexitate

O fuziune transfrontalieră implică o durată mai extinsă comparativ cu o fuziune internă. Astfel, dacă în general o fuziune internă durează cel puțin aproximativ 4 (patru) – 6 (șase) luni, depinzând, de asemenea, şi de celeritatea pregătirii şi executării documentelor necesare, precum şi de complexitatea procesului (de exemplu, daca sunt opoziții, etc.), o fuziune transfrontalieră durează cel puțin aproximativ 7 (șapte) - 8 (opt) luni, iar in cazul societăților din domenii reglementate, perioada tinde în general către 1 (un) an.

De asemenea, o fuziune transfrontalieră presupune o complexitate sporită, având în vedere că sunt implicate autorități şi instituții de control din mai multe state membre UE si proceduri specifice, şi, drept urmare, o dificultate crescută.

 

Concluzie
Având în vedere diversele probleme practice care se pot ivi în legătură cu implementarea unei fuziuni transfrontaliere, este recomandabilă investigarea acestora în prealabil prin raportare la situaţia specifică avută în vedere, precum şi asistenţă juridică specializată pe durata întregului proces pentru a se asigura respectarea în permanenţă a prevederilor legale relevante şi evitarea dificultăților de implementare în practică.

Follow Us

Subscribe Our Newsletter

Amazing Deals, Updates & Freebies In Your Inbox

People's Poll

Ati stabilit măsurile ce ar trebui întreprinse pentru conformarea la prevederile Regulamentului (UE) 2016/679 ?
logo

Download Newskit App

Lorem Ipsum is simply dummy text of the printing and
typesetting industry.

banner
© 2017 BMPH. All Rights Reserved.Design & Development by LIDERO Network

Search